Bir süredir Atatürk’ün mülkiyet ve yönetimini CHP’ye gelirlerini ise Türk Dil ve Tarih Kurumuna bıraktığı T.İş Bankası sermayesinin %28 ini temsil eden hisseler ile ilgili olarak tartışma yaşanıyor. Bir mali piyasalar ve kurumlar hukukçusu olarak konuyu ağırlıklı olarak teknik yönleri ile ele almak istiyorum. Konunun politik yönleri beni ilgilendirmiyor.
Banka Genel Müdürü bankanın beytülmal olduğunu söyledi. Doğru ama eksik. Sadece T.İş Bankası değil bütün bankalar “beytülmal”dir. Bunun da iki temel nedeni var.
Birincisi bankalar güvene dayalı bir ilişki içinde topladıkları başkasının parası ile faaliyette bulunurlar. İkincisi de bu güvenin gerisinde kamunun yönettiği ve nihai açıklarının kamu maliyesince karşılandığı bir mevduat sigorta sistemi durmaktadır.
i) CHP Kamu hukuku düzenlemelerine aykırı olmamak koşuluyla mal varlığı edinebilir.
Siyasi Partiler Kanunu (SPrtK)m.121 Türk Medeni Kanun hükümlerine yollamayla (bu kanunun yaptığı atıf nedeniylede Türk Borçlar Kanunu ve Türk Ticaret Kanunu’nun) SPrtK’na aykırı olmayan hükümlerinin siyasal partiler hakkında da uygulanacağını hükme bağlamıştır. Bu nedenle bu kanunları siyasal partilerin hak ve mal edinimlerinde uygulanacak hükümleri belirleme ve değerlendirmede birbirlerinin tamamlayıcısı olarak görmek gerekir.
CHP bir siyasal parti olarak öncelikle SPrtK çerçevesinde bu yasanın koyduğu sınırlar içerisinde menkul ve gayrimenkul haklar ve mallar edinebilir. Yine diğer yasa ve düzenlemelerin siyasal partilere açıkça yasaklamadığı ya da kısıtlamadığı her türlü hak ve malları da edinebilir.
Örneğin SPrtK m.68 siyasal partilerin ikametleri ile amaç ve faaliyetleri için gerekli olanlardan başka taşınmaz mal edinemeyeceklerini öngörerek siyasal partilerin gayrimenkul edinimine kısıtlama koymuştur. Bu nedenle gayrimenkul edinimi bu kıstasa tabidir. Herhangi bir şekilde bu kıstasa uymayan bir gayrimenkul edinildiğinde bunun elden çıkarılması gerekir. Sözgelimi ölüme bağlı bir tasarruf nedeniyle ya da SPrtK m.66’daki bağış kriterleri içinde kalan bağış yoluyla edinilmiş olsa bile yasa sınırları içinde kalmayan gayrimenkulün makul bir süre içinde elden çıkarılması gerekir.
SPrtKm. 67 siyasal partilerin ticari faaliyette bulunmalarını yasakladığı için ticari faaliyet olarak nitelenecek boyut ve nitelikte hak ve mal edinimi ve elden çıkarımı yapılamaz.
CHP’nin sahip olduğu T.İş Bankası hisseleri ölüme bağlı bir tasarruf sonucu edinilmişlerdir. Bu hisselere sahip olmayı ticari faaliyet olarak niteleyen görüşe katılmak mümkün değildir. Hukukumuzda ticaret şirketlerinin bütün faaliyetleri ticari olduğu Kabul edildiğinden hisse senedi edinimi de bir ticari faaliyet sayılır. Ancak gerçek kişilerin ya da tacir olmayan tüzel kişilerin hisse senedi işlemlerinin boyutu ve niteliği ile alım satım yoğunluğu ticari bir faaliyet ve bir ticari iş niteliğine bürünmedikçe de ticari faaliyet sayılmaz sayılamaz. Ayrıca SPrtK m.61/h da yer alan ve siyasal partilerin mal varlığından elde edilen gelirlerin vergi, resim ve harç istisnası dışında tutulması mal varlığına sahip olma ve bunun gelirini elde etmeyi ticari faaliyet olarak niteleme anlamına gelmez.
Siyasal partiler bir tüzel kişiliği olan kuruluşlar olarak mal varlıklarını ve paralarını gelir elde etmek amacıyla bankalarda ve organize piyasalarda (İMKB gibi) değerlendirmeleri de ticari faaliyet sayılamaz. Aksi takdirde bir bankada mevduat hesabı açılması bile ticari faaliyet olarak nitelenebilir ki bu SPrtK ile getirilen yasaklamanın amacına uygun düşmez.
Diğer yandan ölüme bağlı olan bir tasarruf ile edinilen ve bu tasarrufun hükümleri çerçevesinde söz konusu hisseleri temsilen banka yönetim kuruluna temsilci seçmek bir ticari faaliyet midir sorusunun yanıtı da olumsuzdur. Bu işlem nedeniyle tacir sıfatı kazanılmaz. Sözgelimi bir gerçek ya da tüzel kişi sırf hissesine sahip olduğu bir şirketin yönetim kurulunda yer aldığı için tacir sıfatı kazanmaz. Tacir sıfatının nasıl kazanılacağı TTK açısından bellidir ve SPrtK’nun yaptığı yollama nedeniyle bir siyasal partinin tacir sıfatı taşımasına neden olacak faaliyetleri Ticaret Hukuku düzenleme ve içtihatları çerçevesinde değerlendirilerek belirlenebilir.
Nitekim SPrtK m.73 e göre siyasal partiler hesaplarını bilanço esasına göre tutmak durumundadırlar. Ticaret şirketlerinin hesap tutma yöntemine göre hesap tutmak partileri ticaretle uğraşan kuruluşlar yapmaz. Bilanço esasına göre defter tutumu teknik bir muhasebe işlemidir.
Kaldı ki SPrtK m.74 siyasal partilerin mali denetim görevini Anayasa Mahkemesine vermiştir. Anayasa Mahkemesi de bu güne kadar CHP’nin T.İş Bankası hisselerine sahip olmasını ticari bir faaliyet olarak değerlendirmemiştir. Bu nedenle SPrtK açısından hisse senedi sahip olmanın ticari faaliyet sayılıp sayılmayacağında son söz Anayasa Mahkemesinin yorumuna bağlıdır. Anayasa Mahkemesi bu konuda yeni bir yorumda bulunabilir mi: Bu mahkemeye bağlı bir değerlendirmedir ve kuşkusuz bunu yapabilir. Ancak Mahkeme bu konuda hukukumuzda müstakar bir şekilde belirlenmiş olan tacir ve ticari iş tanımını da kuşkusuz dikkate alacaktır.
CHP’nin ölüme bağlı bir tasarrufla edindiği T.İş Bankası hisselerini SPrtK m.67 ye aykırı bir ticari faaliyet olarak nitelemek bugünkü kurallar ve yargı içtihatları çerçevesinde olası değildir ve bu nedenle de CHP’nin SPrtK’na aykırı davrandığını söylemek olası değildir.
O zaman sorunu başka açılardan tartışabiliriz.
ii) Bir Siyasal Parti Bir Bankada Ana Ortak Ya da Nitelikli Pay Sahibi Olan Hissedar Olmalı mı?
Bankacılık Kanunu (BnkK) m. 3 bir bankadaki “Ana Ortak" ile “Nitelikli Pay" sahibi olmayı tanımlamıştır.
CHP BnkK açısından T.İş Bankası'nda nitelikli pay sahibi olan konumdaki bir ortağıdır. BnkK’na göre bir bankanın sermayesinin veya oy haklarının doğrudan veya dolaylı olarak yüzde on veya daha fazlasını teşkil eden payları nitelikli pay olarak tanımlamıştır. CHP, T.İş Bankasında % 28 oranında pay sahibi olduğundan bankanın nitelikli pay sahibi hissedarıdır.
BnkK bir bankanın kontrol eden ortakları ile nitelikli pay sahibi hissedarları için önemli yükümler ve yaptırımlar öngörmüş bulunmaktadır.
Bu yükümler ve yaptırımlar hem bir siyasal parti için taşınamayacak niteliktedirler hem de bunlar siyasal partilerin amaç ve misyonları ile daha doğrusu doğasıyla çatışırlar. Bu nedenle bir siyasal partinin bir bankada nitelikli pay sahibi olması ne doğrudur ne de uygundur. Bu hisselerin bir ölüme bağlı tasarrufla edinilmesi de bunu haklı çıkaramaz.
Diğer yandan yürürlü 5411 sayılı Bankacılık Kanunu nitelikli pay sahibi olan ortakların kurucularda aranan özelliklere sahip olmasını şart koşmuş ve m.8/e ile de "gerekli mali güce" sahip olunmasını öngörmüştür. SPK’nın partilerin gelir ve giderleri ile bunların kullanım kısıtlarına ve bir partinin gelir ve serbest nakit varlıklarının ulaşabileceği miktara baktığımızda siyasal partilerin BKm.8 ile aranan mali güce sahip ortak konumunda olmalarının pek olası olmadığı ortaya çıkar.
Bu hisselerin gelirleri eğer CHP’ye ait olsa idi ve banka da sermaye artırımları için gerekli olan karı sürekli olarak kazanabilse idi belki bu koşul tam anlamıyla olmasa da kısmen karşılayabilirdi. Ancak tarihsel olarak baktığımızda bu iki kısıt bankanın sermaye artırımlarının önünde hep aşılması gereken engeller olarak ortaya çıktı. Banka sermaye artırımları için (sadece CHP nedeniyle değil diğer büyük ortağı olan Banka Sandığının mali olanakları nedeniyle de) hep karını bünyede bırakmak ve bunu sonra sermayeye eklemek yolunu kullanmak durumunda kaldı. Karlılık ve sermaye artırımı birbirine bağlı iki unsur oldu.
Diğer yandan yeni 5411 sayılı BnkKm.17 deki sermaye artırımına ilişkin koşullar iç kaynaklardan sermaye artırımı konusunda yeni hükümler içerdiği için dağıtılmayan temettülerin sermaye artırımında kullanımı bankalar açısından sorun haline gelebilir. Kar payı dağıtılsa CHP hisselerinin geliri ilgili kurumlara gidecek ve bunun da sermaye artırımında CHP ye aktarılabilmesi hukuksal olarak mümkün olmayacaktır. Ayrıca başkasına ait bir kar payı hakkının dağıtılmayıp sermayeye eklenerek bir başkasına verilmesi de açıkçası hukuksal bir sorundur. Türk Dil ve Tarih Kurumları kendilerine verilmesi gereken temettülerin sermaye artırımında kullanılarak hisselerin CHP’ye verilmesini açacakları bir davayla sermaye artırımını durdurarak engelleyebilirler. Bu nedenle CHP’nin (ve Banka sandığının) bankada sahip olduğu hisseler her adımda banka açısından hep akılda tutulması gereken bir faktör olarak durmaktadır. (Banka sandıklarının bankada hissedar olmalarının yaratığı sorunları 27 Haziran ve 4 Temmuz 2001 tarihli Dünya’da yayınlanan Türkbank ve çıkarılabilecek Bazı Dersler başlıklı iki yazımda ele aldım)
O zaman bu nitelikteki hisselerin siyasal parti tarafından elden çıkarılması gerekir. Burada karşımıza çeşitli seçenekler vardır.
İradi Olarak Elden Çıkarma
Bir seçenek CHP nin T.İş Bankasındaki hisselerini karar alarak iradi olarak elden çıkarmasıdır. Bir mal varlığı ölüme bağlı tasarrufla edinilse de elden çıkarılması mümkündür. Kaldı ki ölüme bağlı tasarrufta böyle bir koşul olsa bile bu koşul özel hukukumuz açısından geçersizdir. Bu yöntemin önünde bazı engeller vardır.
Birincisi bu hisselerin Atatürk’ün ölüme bağlı bir tasarrufuna dayanması nedeniyle işin manevi boyutudur. Mirasın bırakıldığı Türkiye koşulları ile günümüz koşullarının artık çok farklı olması nedeniyle bunu vasiyete aykırılık gibi düşünmemek gerekir. Bu nedenle hiç kimse CHP’yi ahde vefasızlık ya da reddi miras yapan bir kurum olarak görmeyecektir ve görmemelidir.
İkinci engel hisse sahipliği ve yönetimi ile bunların gelirlerinin birbirinden ayrılmasıdır. Gelirlerin bırakıldığı kurumlarla elden çıkarımda elde edilecek paranın paylaşımında anlaşılarak T.İş Bankası hisseleri satılabilir.
Ancak pratikte “iradi olarak elden çıkarma” yönteminin kullanımı pek olası görünmemektedir. Bu nedenle sorunun çözümü başka yerdedir.
Yasal Düzenleme ile Sorunun Çözümü
Öncelikle belirtmeliyim ki CHP’nin bu hisseleri elden çıkarması hem CHP’nin yararınadır hem de T.İş Bankasının. Ayrıca konunun çözümlenmesi bu iki kurum yanı sıra bankacılık sistemi açısından da gerekli ve önemlidir.
Bir yaklaşım siyasal partilerin bankalarda hissedar olmasının SPrtK’na eklenecek bir hükümle önlenmesi şeklindedir. Bu bir çözüm gibi görünse de ben bunun yerinin doğru olmadığını düşünüyorum. Ayrıca bu sorunu bir CHP sorunun olarak ele almak anlamına gelir ki bunun yanlış olduğu kanısındayım. Sorun banka hissedarlığı ile ilgili bir sorundur ve bir bankada bankalar kanunun aradığı yüküm ve yaptırımlarla uyuşmayan kişilerin banka sahipliğini sınırlamak olarak ele alınmalıdır. Gerçekten de bir bankada bir siyasal partinin TTK ve Sermaye Piyasası Kanunu’nda yer alan azınlık hakkı kullanacak oranda ve BnkK açısından nitelikli pay sahibi olacak oranda pay sahibi olması bankacılık düzenlemelerinin getirdiği yükümler ve yaptırımlar ile ve bu piyasaların düzenleme felsefesi ile bağdaşmamaktadır. Bu tür bir ortaklık sadece politik açıdan değil mali piyasaların düzen ve işleyişi açısından da sakıncalıdır. Bu da sonuç olarak hem siyasal parti hem de sahip olduğu banka için sıkıntılar yaratır, düzenleyici ve denetleyici kuruluşların işin zorlaştırır.
O zaman konu Bankalar Kanununda yapılacak bir değişiklik ile çözülmelidir. Bu konudaki bazı düşüncelerimi aktarmak istiyorum.
Banka Hissedarı
Bankalar Kanunları 1933 de çıkarılan ilk kanundan beri bankalarda kurucuların özellik ve niteliklerini hep belirleye gelmiştir. Ayrıca bankada kontrol eden konumundaki ortaklarla belirli bir orandan (bu oran genelde %10 olmuştur) daha fazla pay sahibi olan hissedarların kurucularda aranan nitelikleri taşımasını araya gelmişlerdir.
Bankalarda kurucularda aranacak özellikler ile kısıtlar bir başka deyişle kimlerin bankada kurucu olabilecekleri kimlerin olamayacakları, kurucu olabileceklerin hangi oranda pay sahibi olabileceği zaman içinde değişmiştir.
Yürürlü 5411 sayılı Bankacılık Kanunu nitelikli pay sahibi olan ortakların kurucularda aranan özelliklere sahip olmasını şart koşmuş ve m. 8 de kurucularda aranan koşulları saymıştır. 5411 sayılı kanun bir açıdan bakıldığında çok kısıtlayıcı iken bazı açılardan eski bankalar kanunlarına göre daha az kısıtlayıcı niteliktedir.
Örneğin Ağustos 1979 da Ecevit Hükümeti tarafından çıkarılan 28 Sayılı KHK ile bankalarda hissedar olma koşulları çok sıkılaştırılmıştı. Buna göre banka çalışanlarının çoğunluğunun yararlandığı yardım ve sosyal güvenlik vakıfları, dernekleri ve sandıkları ile sendikalara ait payları toplamının banka sermayesinin en fazla %40 olabileceği hükme bağlanmıştı. Bu oranın üzerinde pay sahibi olunması halinde ise pay sahiplerinin bu koşula uymalarına kadar temettü hariç ortaklık haklarından yararlanmalarını, sermaye artırımında rüçhan haklarını kullanmalarını ve yeni pay almalarını yasaklamıştı. 28 sayılı KHk uyum için iki yıllık bir sure öngörmüş ancak araya 12 Eylül girmiş ve 70 sayılı KHK ile bu kısıtlar kaldırılmış yerine bankaların sermaye yapısı konusunda yeni bir düzenleme gelmiştir. Bu örneği geçmişteki farklı yaklaşımlara bir örnek vermek amacıyla kullandım.
5411 sayılı BnkK’nda bugün banka çalışanlarının çoğunluğunun yararlandığı yardım ve sosyal güvenlik vakıfları, dernekleri ve sandıkları ile sendikalara ait payları toplamının banka sermayesine oranı ile bir kısıt yoktur. Ancak BK m.8/e ile de kontrol eden ortak ile nitelikli pay sahiplerinin “gerekli mali güce” sahip olunmasını öngörmüştür. Türkbank ve TÖBANK örneklerinden yola çıkarak banka sandıklarının BKm.8/e de ki kriter açısından nitelikli pay sahibi olup olamayacakları değerlendirilebilir.
Bankalar Kanunları geçmişte siyasal partilerin bankalarda pay sahibi olmasını açıkça hiç yasaklamamıştır. Mevcut yürürlü kanunda da bir yasak yoktur. Bunun nedeni siyasal partilerin bir ekonomik faaliyet olan banka hissedarlığı ile uğraşmayacakları şeklindeki bir kanıdır. Daha doğrusu gelişmiş ülke düzenlemelerinde olduğu gibi büyük ortak olarak bir siyasal parti ile bankanın isminin yan yana gelmesi işin doğasına aykırı olarak görülmüş ve bu konuda bir yasak koymaya gerek bile görülmemiştir. CHP’nin T.İş Bankasındaki hisseleri konusu ise Atatürk’ün mirası olarak görülmüş, bir tabu olarak tartışma dışı tutulmuş ve hiç kimse elini sürmek istememiştir. Kaldı ki ölüme bağlı tasarrufun yapıldığı dönemin koşulları bugün çok değişmiştir.
SPrtK’nun partilerin gelir ve giderleri ile bunların kullanım kısıtlarına ve bir partinin gelir ve serbest nakit varlıklarının ulaşabileceği miktara baktığımızda siyasal partilerin BKm.8 ile aranan mali güce sahip ortak konumunda olmalarının pek olası olmadığı ortaya çıkar.
Bu çerçevede konu bankalar kanununda bir yasal düzenleme gereğini ortaya çıkarmaktadır. Bu bizim gibi işin doğası ve özellikleri ile genel hükümlerle sorunu çözme alışkanlığı zayıf olan ve mutlaka ayrıntılı ve özel hüküm arayan hukuksal anlayışa sahip ülkelerde bir gereksinim olarak ortaya çıkmaktadır.
Bu nedenle Bankalar Kanunu m.8’e bir fıkra olarak bankalarda “siyasal partilerin
-ortak ya da
-nitelikli pay sahibi ortak
-ya da Yeni Türk Ticaret Kanunu’ndaki (m.411) ve halka açık olanların da Sermaye Piyasası mevzuatındaki azınlık haklarını kullanacak oranda pay sahibi olamayacakları yönündeki seçeneklerden birisi tercih edilerek bir hüküm eklemek gerekir. İlkinde siyasal partiler banka hisseleri borsada satılsa bile varlıklarını değerlendirme yönünde bankada pay sahibi olamaz iken ikincisinde %10’dan, üçüncüsünde %5’den daha az pay sahibi olabilir. Bu seçim politik bir tercih gibi görünse de teknik kaygılarla değerlendirme yapılmalıdır.
Benim tercihim sadece siyasal partilerin değil sendikaların ve bunların doğrudan yada dolaylı olarak kontrol ettikleri ortaklık ve vakıfların da bankalarda hissedar olmamaları yönündedir.
Bankalar Kanunu m.8’e fıkra olarak şöyle bir hüküm eklenebilir;
“Bankalarda siyasal partiler ve sendikalar doğrudan ve dolaylı olarak pay sahibi olamazlar. Bunlar pay senetlerinin edinim şekli ne olursa olsun pay sahipleri defterine pay sahibi olarak kaydolunamazlar.”
Ben ayrıca banka çalışanlarının çoğunluğunun yararlandığı yardım ve sosyal güvenlik vakıfları, dernekleri ve sandıkları da bankada nitelikli pay sahibi olmamaları gerektiğini düşünüyorum. O zaman BnkK m.8’eklenecek fıkra şöyle olabilir;
“Bankalarda siyasal partiler ve sendikalar doğrudan ve dolaylı olarak pay sahibi olamazlar. Banka çalışanlarının çoğunluğunun yararlandığı yardım ve sosyal güvenlik vakıfları, dernekleri ve sandıklarının da tek başlarına ya da birlikte toplam olarak sahip olacakları hisseler toplamı bankada nitelikli pay sahibi için belirlenen oran miktarın altında olmalıdır. Pay senetlerinin edinim şekli ne olursa olsun bu hükme aykırı olarak pay edinimi ya da belirlenen oranın aşılmasına neden olacak pay edinimi pay sahipleri defterine pay sahibi olarak kaydolunamazlar
Mevcut Ortaklıklar Ne Olacak?
Yukarıda belirttiğimiz tarzda bir düzenleme yapılsa bile bu hükme aykırı olan ancak daha önce edinilmiş paylar konusu nasıl çözülecektir?
Burada değişik seçenekler vardır.
Bir seçenek geçmiş bankalar kanunlarında sıklıkla kullanılan geçiş süresi koymaktır. Sözgelimi düzenlemenin yürürlüğe girmesinden itibaren bir ya da iki yıl içerisinde aykırılığın iradi olarak çözülmesi için süre vermektir. Bu süre içinde de 28 sayılı KHK de yapıldığı gibi aykırılık giderilene kadar temettü hariç ortaklık haklarından yararlanmalarını, sermaye artırımında rüçhan haklarını kullanmalarını yasaklamaktır.
Süre bitiminde hisseler elden çıkarılmamış ise bir başka paylaşım kriteri kullanarak hisselerin seçilecek bir yöntemle pazarda satılmasıdır. Tercihan satış Özelleştirme İdaresi tarafından yapılmalı ve o sırada halka arz yöntemi ya da blok satış yöntemlerinden hangisi daha uygunsa o yöntem kullanılarak yapılmalıdır. Satış bedelinin paylaşımında ise ya satış bedelinin tamamı temettüden yararlanan kurumlara verilmeli ya da örneğin bir gayrimenkul üzerine intifa hakkı konulduğunda harç bedelinin paylaştırılmasındaki oranlar mukayeseli olarak kullanılıp satış bedeli CHP ve temettüden yararlanan kurumlar arasında paylaştırılabilir (Harçlar Kanunu, üzerinde intifa hakkı olan bir gayrimenkulde harç yükümlülüğünün 1/3 ünü mülkiyet sahibine, 2/3 ünü ise intifa hakkı sahibine yüklemektedir). Bir başka yöntem kuşkusuz kullanılabilir.
İkinci seçenek ise mevcut durumu ve ortaklığın parasal miktarını(sermaye içindeki oransal pay değil) bir hak olarak ya da veri kabul etmektir. Ancak aykırılık giderilene kadar temettü hariç ortaklık haklarından yararlanmalarını, sermaye artırımında rüçhan haklarını kullanmalarını yasaklamaktır. Böylece banka sermaye artırdıkça pay oranı zaman içerisinde düşecektir.
Bunlardan kuşkusuz ilk yöntemin seçilmesi getirilecek pay sahibi olma yasağını uygulamak açısından daha uygun olurken diğeri daha yumuşak bir geçiş dönemi öngörmektedir.
ALİ İHSAN KARACAN
